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Smart working: diritto alla disconnessione, tutela della privacy e ruolo dei sindacati

Pubblichiamo di seguito l’articolo a firma di Andrea Ottolini e Valentina Pepe , per 4cLegal, relativo all’attualissimo tema dello smart working, analizzato alla luce degli effetti sulla vita del lavoratore e sulla sua privacy.

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La situazione contingente legata all’epidemia da Covid-19 ha trasformato lo smart-working (o lavoro agile, secondo la definizione del legislatore italiano) da modalità di svolgimento dell’attività lavorativa utilizzata da un numero tutto sommato contenuto (ancorché crescente) di aziende, perlopiù per alcune giornate alla settimana o al mese, a modus operandi principale o esclusivo in molte realtà aziendali.

Ciò anche in virtù della normativa del periodo di emergenza che, derogando alla disciplina sul lavoro agile contenute nel d. lgs. 81/2017 ha autorizzato uno smart working “semplificato”, anche in assenza di previo accordo scritto tra datore di lavoro e lavoratore.

La diffusione capillare dello smart working ha portato alla ribalta tematiche su cui la dottrina si era già interrogata in anni passati, ed in particolare quelle relative al c.d. diritto alla disconnessione del lavoratore, e alla tutela della privacy dello stesso.

Cos’è la “disconnessione”?

In assenza – come si dirà – di un dettato normativo, la stessa definizione di disconnessione è oggetto di dibattito.

Tuttavia, poiché come noto lo smart worker è colui il quale rende la propria prestazione “senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa”, è possibile definire la disconnessione come la possibilità per lo smart-worker di non essere contattato o comunque di non rispondere a sollecitazioni lavorative (e-mail, telefonate, web conference ecc.) durante determinati periodi della giornata, o per un certo lasso temporale quotidiano, settimanale e mensili, senza che da ciò possano discendere conseguenze negative per la sua situazione lavorativa.

Il diritto alla disconnessione

La normativa italiana, oltre a non fornire una definizione, nemmeno prevede un vero e proprio diritto alla disconnessione: l’art. 19 del d. lgs. 81/2017 dispone infatti soltanto che l’accordo relativo alla modalità di lavoro agile “individua altresì i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro

Si tratta peraltro di una previsione – è da supporre – volutamente generica, poiché il disegno di Legge n. 2229/16, all’art. 3, prevedeva per il lavoratore “il diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche di lavoro senza che questo possa comportare, di per sé, effetti sulla prosecuzione del rapporto di lavoro o sui trattamenti retributivi”: è evidente dunque la differente formulazione del testo definitivo del d. lgs. 81/2017 rispetto al disegno di legge.

Pertanto, mentre in altri paesi europei (Francia, Spagna) la disconnessione è stata espressamente individuata come un diritto, l’ordinamento nazionale ne rimette la disciplina all’accordo tra le parti.

In tale ambito, è facile prevedere che la contrattazione collettiva, sia a livello nazionale che aziendale, possa trovare spazio per determinare contenuti e confini del diritto alla disconnessione.

Si segnala inoltre che, soprattutto a livello aziendale, risultavano sottoscritti alcuni accordi, anche precedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 81/2017 [1].

La maggior parte di essi tuttavia non definiva un vero e proprio diritto alla disconnessione, al più desumibile a contrario dai riferimenti alla durata dell’orario di lavoro.

Tutela della privacy

Altra tematica di notevole interesse in caso di ricorso allo smart working è quella relativa al controllo “a distanza” dell’operato del lavoratore, e l’esercizio dei poteri disciplinari.

L’art. 21 del d.lgs. 81/2017 prevede che l’accordo relativo alla modalità di lavoro agile disciplini l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali, nel rispetto di quanto disposto dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori.

Si ricorda che l’art. 4, primo comma, vieta i controlli a distanza del lavoratore, ad esclusione – previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali o autorizzazione dell’Ispettorato nazionale del lavoro o – di quelli effettuati:

  • esigenze organizzative e produttive;
  • per la sicurezza del lavoro;
  • per la tutela del patrimonio aziendale.

Tali limitazioni non trovano tuttavia applicazione, ai sensi del comma 2 dell’art. 4, agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.

Inoltre, le informazioni assunte ai sensi dell’art. 4 potranno essere utilizzate anche a fini disciplinari, purché il lavoratore sia stato informato delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto della normativa in tema di privacy.

In tema di potere disciplinare e smart working, si segnala la peculiare previsione dell’art 21, comma 2, del d.lgs. 81/2017, che dispone che l’accordo relativo alle modalità di lavoro agile debba anche individuare le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

È dunque possibile affermare che nello smart working le previsioni e i limiti dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori – il cui rispetto è comunque imprescindibile – dovranno trovare una espressa declinazione nell’accordo individuale, perché il potere di controllo possa essere legittimamente esercitato dal datore di lavoro.

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[1] accordo Intesa San Paolo 2014, accordo Barilla 2015, accordo Zurich 2015, accordo Axa 2016, accordo Euler Hermes 2016, accordo Vodafone 2016, accordo Siemens 2017, accordo Monte dei Paschi di Siena 2017, accordo Enel 2017, decreto del direttore generale Università degli studi dell’Insubria

Larticolo è disponibile anche sulla piattaforma 4cLegal